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[24] 参见陈涛：《法则与任意——从社会契约论到实证主义社会学》，载强世功主编：《政治与法律评论》第四辑，法律出版社2014年版。

（一）数据博弈中的双边协调：从安全港到隐私盾 1995年欧盟出台的《指令》通过确立数据充分保护原则，明确禁止向保护水平低于欧盟的国家转移个人数据，[31]美国则被划入其中。[20]也正是由于概念的游离，使得如何将网络主权具象化成为难题。

这三份文件无不将数据保护上升至人权层面，为数据流动设置条件，凸显了欧洲对数据存储和控制重要性的确认。第48条规定数据控制与处理者即使因外国判决或行政决定向第三国提供数据时，也应基于相关国家与欧盟的条约或不对GDPR产生负面影响。OECD作为聚集世界上主要发达经济体的经济合作平台，首先希冀于发挥数据的商业价值和全球主义目标。从中国的立场出发，我们应坚定维护网络数据主权，在全球主义和本地主义的合流中，确立以数据本地化存储为基点的数据跨境适度审查模式，并依托软法促进相关国际规则的协调。[11] European Commission, Study on Legal analysis of a Single Market for the Information Society, （Nov. 2009），. [12] See James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty, 113 Yale Law Journal. 1151,1161 （2004）。

随着美国近年来对俄罗斯实施全面制裁，更进一步促使俄罗斯强化数据的本地化存储，通过对谷歌、推特等互联网企业合规与处罚，强调企业数据本地化存储的义务，呈现出一种孤岛式的数据保护模式。[35] Communication from the commission to the European parliament and the council on the transfer of personal data from the EU to the United States of America under Directive 95 /46 /EC following the judgment by the Court of Justice in Case C-362 /14. [36] 参见刘碧琦：《美欧隐私盾协议评析》，载《国际法研究》2016年第6期，第36-38页。[[25]]在敌我矛盾与人民内部矛盾的区分中，刑法处理的是敌我矛盾——罪犯就是人民的敌人，刑罚这种调整手段能够更好地契合阶级斗争的需要：通过打击犯罪来保护无产阶级专政，践行革命的使命，1979年《刑法》第一章就规定了反革命罪。

为了更好地保障人权，真正落实罪刑法定的要求，需要重构犯罪构成理论，而在犯罪论重构中，对社会危害性的清理至关重要，需要将社会危害性的概念逐出规范刑法学的领域，并引入一个具有实质意义的概念：法益及其法益侵害。（一）法学去苏俄化的可能问题 无论是中国古代的礼法传统，还是新中国成立后的政法传统，都建立在对人的多样性理解之上。在社会契约论的语境中，包括刑罚权在内的国家权力都要来自人们的授权，那么，人们为什么要让渡自己天赋的权利，进入政治共同体、接受公权力的管辖？不同经典作家给出的回答是不同的，但基本上是出于保护生命、自由和财产。在这种理解中，苏联法学带来了片面化、教条化等深刻的消极影响，[[6]]而法学知识去苏俄化则可以将法学从政治的藩篱中解救出来，走向学术的中立、客观、科学、专业。

其实，1979年刑法第79条在规定了类推定罪的同时，也吸纳了罪刑法定的某些表述——在没有得到最高人民法院核准时，各级法院需要按照分则明确规定的罪刑来判决。在张明楷教授两次东渡取回日本刑法教义学的真经之后，两位教授最终成为刑法教义学的旗手。

[[58]]放在三阶层的框架下，则不会由于这些情形而被定罪，因为三阶层中的第一步是进行构成要件该当性的判断，而这里面的构成要件不包括社会危害性的实质判断，仅仅是根据法律规定的形式化展开。无论是罪刑法定的基本原则、三阶层的犯罪构成学说，还是刑法教义学的思维方法，背后都隐含着自由主义关于私权至上、公权力是恶的等基本假定。霍布斯和洛克对自然状态的假设虽然不同，但是他们都指出，人类社会的发展使得自然状态下生存难以为继，若不签订契约进入政治状态就会遭遇灭亡。教义学强调对法律条文的尊重，强调实践中的运用法律技巧的方法和进路，与成文法解释紧密相关，而承担这种解释任务的自然只能是法院。

[[99]]程序主义需要建立在参与主体一定的知识、物质基础上，在农业、农民、农村占主导的国情下，政法传统所要求的群众路线实际上是对底层群众的照顾，但这需要有一个先锋队的政党来不断平衡——否则法律必定会偏向于那些更能够掌握法律话语的社会精英阶层。在违法性判断阶段仅仅承认价值判断的去罪功能，这仅是大陆法系古典犯罪论体系的特色，既非在自古如此，也非必然如此。第三，行为人只有在故意或者过失的情形下实施上述行为才具有可责性，在有责性判断阶段，主要是将意外事件、不可抗力、无责任能力、欠缺违法性认识、期待不可能等情形排除在外。刑法的斗争逻辑反过来影响到整个的法学研究思维，我们将所有的法律看作是惩罚性规则。

但是，四个要件之间并没有层级关系，在这种平面型的犯罪认定体系中，为了实现专政与打击犯罪的要求，很容易会突出实质判断而忽略形式上的限定——一旦确定了某种行为具有社会危害性，其他的构成要件几乎无法实现去罪的可能。蔡定剑教授对苏联至于中国法学的影响和原因也做过分析，（参见蔡定剑. 关于前苏联法对中国法制建设的影响——建国以来法学界重大事件研究（22）[J]. 法学，1999（3））. [[15]] 孙国华，沈宗灵. 法学基础理论[M]. 北京：法律出版社，1982：333. [[16]] 汉娜·阿伦特. 论革命[M]. 陈周旺，译. 江苏：译林出版社，2011. [[17]] 毛泽东. 中国社会各阶层分析[G]//毛泽东选集（第一卷）[M]. 北京：人民出版社，1966. [[18]] 汪晖. 去政治化的政治：短20世纪的终结与90年代[M]. 北京：三联书店，2008：14-15. [[19]] 毛泽东. 论人民民主专政[G]//毛泽东选集（第四卷）. 北京：人民出版社，1990：1412. [[20]] 陈守一. 新中国法学三十年一回顾[J]. 法学研究，1980（1）：4. [[21]] 沈玮玮，赵晓耕. 政治术语的法制化实践：论1951年前后的反革命罪[J]. 中国人民公安大学学报，2010（6）. [[22]] 王学沛. 现代刑法观的重塑[J]. 现代法学，1997（3）：47. [[23]] 魏焕华. 对离婚纠纷中资产阶级思想的几点认识[J]. 人民司法，1958（12）：4. [[24]] 李秀清. 新中国婚姻法的成长与苏联模式的影响[J]. 法律科学，2002（4） [[25]] 李秀清. 新中国刑事立法移植苏联模式考[J]. 法学评论，2002（6）。

[[35]]甚至受国际化影响的俄罗斯人也曾简单地相信民主、市场经济的许诺，认为伴随民主的形式要素与市场经济法律支柱的引入，转型过程将会以一种‘令人满意的的方式终结。时光荏苒，十多年后社会主义因素在新的民法典制定中已经不再被学界重视，彻底清除前苏联的影响似乎成为共识。

法学研究中开始了知识的更新换代，学者们将马克思主义经典作家们重视经济规律、重视立法的言论搜集起来集结出版。罪刑法定的经典表达是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，罪刑法定要求对什么是犯罪、有哪些犯罪、犯罪的构成要件、有哪些刑种、各个刑种如何使用、各具体罪的如何量刑，都应该由刑法来加以确认。这种线性、乐观的理解，大大降低了刑法去苏俄化在法学知识谱系重组中的意义。在我们所说的刑法领域中，自由主义所秉持的公私对立要求我们最大限度地限制国家的刑罚权，在犯罪嫌疑人与被告人权利的基础上构建刑法哲学。刑法学界对以德日刑法学为代表的自由主义的推崇，其实并非法学界的个案，而是与整个知识界的思想状态一致。如美国宪政是由建国、重建和新政三种传统共同构成的，联邦最高法院的解释要在上述三种传统之间进行代际综合。

在改革开放之前，知识分子就已经采取迂回的策略来抵抗学术政治化的国家部署，而改革开放之后则更容易为自由主义找到现代化等语词的支持： 1949年以后，自由主义传统表面上让位于知识分子对马克思主义正统地位的尊崇，但事实上仍潜藏于资深学者对心智独立和专业自主性所持的坚守立场，并体现于1950年代及60年代早期以历史主义为掩护而对史学极端政治化所作的顽强抵抗。（参见劳东燕. 刑法中的学派之争与问题研究[M].北京：法律出版社，2015：19）. [[71]] 邹兵建. 中国刑法教义学的当代图景[J]. 法律科学，2015（6）：36. [[72]] 劳东燕. 刑法中的学派之争与问题研究[M]. 北京：法律出版社，2015. [[73]] 贝卡利亚. 论犯罪与刑罚[M]. 黄风，译. 北京：中国法制出版社，2005. [[74]] 强世功. 惩罚与法治——当代法治的兴起（1976-1981）[M]. 北京：法律出版社，2009：24. [[75]] 曲新久. 共和国六十年法学论争实录·刑法卷[M]. 福建：厦门大学出版社，2010：7-10. [[76]] 杨兴培. 检视罪刑法定原则在当代中国的命运境遇——兼论中国刑法理论的危机到来[J]. 华东政法大学学报，2010（1）：5. [[77]] 陈兴良. 罪刑法定的当代命运[J]. 法学研究，1996（2）：41. [[78]] 车浩. 理解当代中国刑法教义学[J]. 中外法学，2017（6）. [[79]] 陈兴良. 罪刑法定主义的逻辑展开[J]. 法制与社会发展，2013（3）：55. [[80]] J.D.万斯. 乡下人的悲歌[M]. 刘晓同，庄逸抒，译. 江苏：江苏凤凰文艺出版社，2017. [[81]] 金玲. 英国脱欧：原因、影响及走向[J]. 国际问题研究，2016（4）. [[82]] 汪晖. 去政治化的政治：短20世纪的终结与90年代[M].北京：三联书店，2008：143-145. [[83]] 陈兴良. 口授刑法学[M]. 北京：中国人民大学出版社，2007：122-123. [84]  以上关于三阶层理论的基本知识，（参见陈兴良. 刑法总论精释[M]. 北京：人民法院出版社，2010）. [85] 张明楷教授认为这是四要件最大的问题，（参见张明楷，陈兴良，车浩. 立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望[J]. 中国法律评论，2017（5）：32）. [[86]] 周光权. 价值判断与中国刑法学知识转型[J]. 中国社会科学，2013（4）：122-126. [[87]] 付立庆. 战后日本刑法学的发展谱系及其课题[J]. 苏州大学学报（哲学社会科学版），2016（4）. [[88]] 李强. 自由主义[M]. 北京：中国社会科学出版社，1998：25. [[89]] 小尤金·约瑟夫·迪昂. 为什么美国人恨政治[M]. 赵晓力等，译. 上海：上海人民出版社2011：8. [[90]] 卡尔·施密特. 宪法学说[M]. 修订译本. 刘锋，译. 上海：上海人民出版社，2016：179. [[91]] 罗克辛. 德国刑法学总论（第1卷）[M]. 王世洲，译. 北京：法律出版社，2005：80-84. [[92]] 冯军. 刑法教义学的先行思考[J]. 法学研究，2013（6）：4. [[93]] 刘复之. 严打就是专政[J]. 人民公安，2000（1）. [[94]] 金观涛，刘青峰. 观念史研究：中国现代重要政治术语的形成[M]. 北京：法律出版社，2010：151页以下。

社会主义、政治运动、文化大革命等与苏俄建立起隐微的思维关联，第五代法律人分享着共同的追求，即极力避免政治与法律不分、知识完全服务于政治的学术倾向，这也是一代人的集体记忆和价值追求。[48] 陈兴良教授在1996年发表五万字长文，认为类推在中国即将消失，新刑法会迎来一个罪刑法定的新时代。

我国刑法也将社会危害性作为认定犯罪的核心标准，所以第10条将其他具有社会危害性的行为都纳入到刑事法网的规范之中。[[101]]这套理论适合于发展较为均衡、国民较为同质的小国寡民情形，而中国是一个政治经济文化发展不平衡的大国，自由主义法学所设想的平等主体在中国并不存在。

主流法学理论采纳假定-处理-制裁学说来分析法律规则的逻辑构成：假定是适用某一法律规范的条件，处理则是指规定人们应当做什么、禁止做什么或允许做什么的规范本身，制裁就是行为人违反法律规范所会导致的后果。一、去苏俄化命题的历史渊源 在马克思主义法学理论中，国家是阶级矛盾不可调和的产物。罪刑法定在西方的确立离不开近代启蒙政治哲学中的社会契约理论，贝卡利亚的这一学说在后来的发展中成为共识，但罪刑法定从来不是一种形式化的理论，而是包含着实质判断的学说。此后，司法考试又恢复了四要件的正统地位。

[95]现代刑法则将重心放在公民的权利和自由上，由于权利、自由等价值具有终极意义，现代刑法也就超越了工具主义的藩篱。两波去苏俄化背后都隐藏着自由主义的追求，否认苏俄传统成为共识，这种立场部分地由于对新中国成立六十多年来的两种政法传统的认识不够融贯。

[[56]]这种新范式在逻辑上更为细致，能够区分出不法与责任，进而可以解决传统犯罪构成理论所带来的悖论。无论是为了受了资产阶级思想影响要求离婚的当事人，还是阴谋攻击伟大领袖的坏人，这些都是反革命的行径，都处在革命斗争的对立面上。

[[50]]也就是说，在刑法学者看来，罪刑法定对法官的约束是有方向性的，它只是限制法官入罪，但是不限制、甚至鼓励法官出罪，罪刑法定在司法化时有着双重的指向。二、刑法去苏俄化的表达：去政治化 正如前文所说，引自苏俄的刑法学将实现政治上的革命任务作为核心关切，四要件的犯罪构成理论无法限制国家刑罚权，独大的社会危害性为刑事法网的扩展奠定了理论上的基础，而类推制度则为其提供了机制上的可能。

市场经济要求主体间的平等关系、保护私有财产权、支持契约自由、支持竞争，所以调整平等民事主体之间关系的民商事法律就自然会发展起来。学界之所以对西方式的民主法治理念有如此的热情，归根结底还是对新中国成立后的一段政治运动的历史心有余悸，文革不仅使得革命话语退出学术研究领域，也使得苏俄化被污名化。（三）驯化政策的刑法教义学 刑法教义学本身是一个中性的概念，与国别没有直接关系，德日刑法学可以有教义学方法，英美刑法学也可以有教义学方法，苏联的刑法学也有自己的教义学。政法传统则具体地对待人的阶级地位，尊重的都不是形式上的法律结果，而是法律的实质后果。

政法传统视角下的刑事政策丧失了重要性，并且被刑法教义学收编而成为法律内部的对话。第一次是晚清以来对以日本、德国为代表的大陆法系的学习，无论是北洋政府还是国民政府，都在继续这种努力，国民政府的法典化建设是其巅峰。

每次学习及后续改革构成了某种意义上的法律革命，重构了中国法学的知识图景。这种奇怪的组合的出发点在于，要在打击犯罪与保障人权两种价值之间维持一定的平衡。

[[47]]在修订开始时的讨论中，围绕着需不需要废除类推定罪、确立罪刑法定有一定的争议。[26]犯罪就是危害统治阶级利益、并由法律规定应当受到刑事处罚的行为，在社会危害性与违法两个标准中，作为实质判断的社会危害性是判定犯罪的核心标准，某一行为是否属于犯罪，首先要看这一行为是否对社会具有危害性。